A realidade concreta apresenta problemas que a mera redação da lei não consegue resolver

O Brasil é lento demais no dinâmico mercado dos combustíveis.

Guerras, pesquisas, xeques, importações, exportações alteram o mercado de energia rapidamente. A flutuação do dólar exige pensar o modelo minuto a minuto. Fretes, passagens, negócios precisam se reinventar instantaneamente.

Enquanto os brasileiros lidam com essas incertezas diárias, o Estado reage com a velocidade de um Fusca. O modelo jurídico no Brasil é muito travado para responder às transformações impostas pela tecnologia e pela geopolítica.

A questão dos combustíveis mistura searas muito diversas. Uma reunião extraordinária da Opep muda tudo. Um incidente diplomático atinge o abastecimento global. Um navio encalhado reverte o fluxo financeiro tradicional.

O que se espera de um país que almeje segurança energética? Espera-se meios de abastecimento ininterrupto. Esses meios provêm da capacidade industrial, da inovação e das regras que perseguem a melhor fonte de energia.

Daí a importância de munir os agentes públicos de instrumentos eficazes de trabalho, algo que apenas a lei pode fazer. Uma lei que delega poder e estabelece princípios de segurança energética terá chances de sucesso. Uma lei anacrônica, enviesada e rígida, que prende o país ao passado, será uma acumuladora de problemas.

Pois a legislação brasileira, capitaneada por sua Constituição, ainda está no caminho do atraso.

O que deveria adentrar a Constituição? Apenas os temas que literalmente constituem a nação. Se o assunto é de natureza perene e formadora do caráter nacional, cabe ir à Constituição. Se o assunto concerne apenas aos tratos do dia a dia, ele não deveria ter status constitucional.[1]

Combustíveis são importantes, sim, mas dizem respeito ao nosso dia a dia e como tal devem ser administrados. Não deveria haver espaço para eles na Constituição, como há na nossa. Tê-los lá é como querer alterar a Bíblia para inserir nela uma receita de bolo.

Os temas elegíveis à Constituição são os que devem ser gravados na pedra, longevos. Nestes temas podemos citar as eleições, a divisão do poder e os limites à atuação do Estado.

Por outro lado, se colocamos gasolina ou álcool no carro não deveria ser matéria constitucional. Leis ordinárias e decretos, com sua maleabilidade, deveriam ser o remédio adequado para tratar do tema.

A Constituição Federal de 1988 peca ao interferir na precificação do combustível. Dessa forma, ela joga com incentivos para o uso de determinado composto. Além de dar pitaco direto na venda e revenda (art. 238), ela trata dos tributos que incidem nos derivados (arts. 155 e 177).

Desta forma, em última instância, alterar o preço dos combustíveis requer tratamento constitucional. O dólar pode disparar, o suprimento internacional pode decair, mas o preço, no fim das contas, depende da tramitação legislativa mais onerosa do Brasil (emenda à constituição).

Isso acontece porque a Constituição brasileira é analítica. Analítico é um termo do juridiquês para aquela legislação extensa, prolongada e detalhada, em contraposição ao texto sintético, que se limita a poucos e relevantes pontos.[2]

Essa mania de colocar tudo na Constituição e na lei é um defeito do direito positivo. Positivar é “colocar no papel”, ou seja, escrever para que seja cumprido. O direito positivo, portanto, é um sintoma das sociedades que não respeitam a palavra e os contratos.

Consequentemente, novos problemas começam a se formar. Se para as coisas funcionarem as regras precisam estar escritas, o Estado passa a produzir infinitas leis, jurisprudências, portarias, instruções normativas, decretos mais e mais minuciosos. Assim, todos os aspectos do cotidiano são regrados.

Novamente os combustíveis são impactados por essa mentalidade. Ela provoca, por exemplo, a inserção de etanol na gasolina, sob a alegação de reduzir outro problema (o impacto ambiental).[3] Essa boa intenção aumenta o preço da gasolina para comportar a inserção do etanol.

O que poderia ser feito para tornar o preço do combustível mais acessível? Atacar os itens que encarecem o preço. Além do já citado álcool, que responde por 14% do preço na bomba, temos os impostos (34%, somados os federais e estaduais), a distribuição (14%) e a produção (38%).[4]

Repare que os dois grandes fatores que fazem o preço subir são o Estado, por meio dos impostos, e a iniciativa privada, que produz a gasolina. Espantosamente, é comum ver formadores de opinião defender a intervenção nas empresas, em vez de mirar o setor público.

Resolver os problemas da gasolina por meio de redução de impostos reduziria a arrecadação federal e estadual. Esse caminho é tenebroso para parlamentares e governadores, pois colocaria menos orçamento em suas mãos. Então muitos preferem virar seus canhões para os empresários.

É fato que os empresários produtores e distribuidores de combustível ganham uma grande fatia no combustível. E é muito justo que assim seja. Os empresários são a solução, pois tiram petróleo das profundezas e garantem nosso abastecimento. Eles assumem o risco na atividade e arcam com os custos operacionais.

Portanto, o ideal seria superar a questão pelo caminho do Estado: mudar a legislação para que a precificação de combustíveis seja mais fácil de alterar é o primeiro passo, para em seguida reduzir os impostos.

Hoje essa estratégia demanda proposta de emenda constitucional (PEC), que precisa ser analisada em dois turnos, em duas casas legislativas, pela difícil maioria de três quintos. Comparando com os Estados Unidos, as palavras energy, fuel, gasoline ou diesel não estão presentes na constituição americana.

Seria maravilhoso redigir uma lei que resolvesse nossos problemas com gasolina automaticamente. Mas a mera vontade não resolve problemas concretos. O desafio está na gestão energética e suas variantes, hoje amarrada pela legislação que deveria nos proteger.


[1] A constituição material é aquela que contém as normas estruturais e fundamentais do Estado; ela preza pelo conteúdo constitucional. A constituição formal preza, em contrapartida, pela forma como a constituição é redigida; portanto, a constituição material, como a brasileira, aceita qualquer conteúdo que passe pelo processo legislativo. Ver Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado.

[2] Pedro Lenza ensina que a constituição sintética se resume a princípios fundamentais, sem descer às minúcias. Por isso mesmo ela é mais estável e duradoura. As constituições analíticas, por outro lado, comportam tudo aquilo que o redator achar relevante, dando-lhe caráter muito mais subjetivo ao texto. Ver Direito Constitucional Esquematizado.

[3] Vide lei nº 8.723/1993.

[4] Extraído de www.petrobras.com.br, em 7 de junho de 2022. O cálculo se baseia no preço médio coletado de 22 a 28 de maio de 2022 em todas as unidades federativas do Brasil.

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