Luiz Gomes Jardim
Advogado e mestre em Ciência Política pela Universidade de Brasília. Membro do Instituto Monte Castelo.

RESUMO

-É fato que a Constituição não estabelece a necessidade de cumprimento da pena apenas após trânsito em julgado. 

-Também é fato que o STF tem feito uma interpretação “criativa” da Constituição e usurpado prerrogativas do Legislativo. 

-Apesar disso, a atual redação Código de Processo Penal estabelece claramente que o cumprimento da pena antes do trânsito não é possível.

-Por mais que se queira mais rigor com os criminosos, é preciso respeitar o texto da lei, sob pena de dar ainda mais força às alas ativistas do Judiciário.

-Para que a vontade popular prevaleça e condenados em segunda instância sejam presos, o Congresso deve cumprir seu papel e alterar a legislação.

I – INTRODUÇÃO

A análise que se pretende fazer é relativa à decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal de modificar a jurisprudência anterior sobre o início do cumprimento da pena: o entendimento anterior considerava constitucional a prisão do condenado criminalmente por sentença em segunda instância judicial. Mas isto mudou. Talvez seja um bom momento para alguns dos autoproclamados iluministas no Judiciário se lembrarem da advertência do iluminista Voltaire contra a instabilidade jurídica.

 A hipótese que se quer apresentar é que nova jurisprudência surgiu após duas teorias de interpretação jurídica se digladiarem no plenário do Supremo Tribunal Federal. Em novembro de 2019, após uma sessão de dois dias, uma das linhas de interpretação jurídica se consagrou vencedora, num placar apertado de seis votos contra cinco da tese concorrente.

Tudo isso chegou ao STF porque a abrangência constitucional acarreta muitos questionamentos, levando questões fáticas, que poderiam ser normalizadas por leis ordinárias, a serem cotejadas no texto constitucional. É o caso da interpretação do que seja culpa e de como isso interfere na decretação de prisão.

II – AS NORMAS

A Constituição foi promulgada com a intenção de inaugurar uma nova era democrática no Brasil. Por isso, muitas normas, como a que trata da execução da pena de prisão, foram escritas com a preocupação de evitar o surgimento de governos autoritários na vida política nacional.

A Constituição Federal, nos incisos LVII e LVI, do artigo 5º, de maneira genérica, define condições para mitigar uma possível sanha punitiva do Estado e evitar o autoritarismo.

Dizem os incisos:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (grifo nosso)

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (grifo nosso)

O grande “calcanhar de Aquiles” da nossa Constituição foi ter sido elaborada olhando somente para o passado autoritário do Brasil, quando direitos básicos não tinham relevo. Esse olhar levou os constituintes a tentar proteger todos os possíveis aspectos da vida social.

Dependendo da análise que se faça, esse é o problema raiz da Constituinte. Quando se foca muito nos detalhes do passado não se permite uma análise adequada de como poderá ser o futuro. As consequências da excessiva regulação da vida política e social pelos constituintes de 1988 se exemplifica, no período democrático, pelas 103 emendas à Constituição já promulgadas em pouco mais de 30 anos.

Como um dos principais objetivos da Constituição era prevenir um possível retorno de passado político autoritário, o tema de como o Estado trata o aprisionamento mereceu máximo cuidado.

Posteriormente, com objetivo de impedir definitivamente as prisões arbitrárias, o governo de Fernando Henrique Cardoso ainda formou um grupo de estudo para elaborar um Projeto de Lei que regulasse os incisos LVII e LXI do artigo 5º da Constituição. Em 2001, foi encaminhado à Câmara dos Deputados o PL n0 4.208/2001, que foi promulgado após 10 anos de tramitação e ficou conhecido como Lei das Prisões.

A Lei das Prisões modificou o Código de Processo Penal, incluindo no artigo 283 o dispositivo que diz: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

A exposição de motivos que acompanha o Projeto de Lei nº 214/2001 permite entender o espírito do tempo que norteava o Ministério da Justiça da época, chefiado por José Gregori.

José Gregori é um reconhecido criminalista e foi um militante na luta contra a ditadura. Atuava nos tribunais, em defesa de pessoas que eram perseguidas pelo regime – seja por simples oposição, seja por atuação em grupos de guerrilhas.

Na exposição, o ministro José Gregori relata que constituiu uma comissão ministerial para atualizar o Código de Processo Penal, que havia sido distorcido em seu sentido ao longo do tempo. A Comissão foi composta por 12 juristas, dentre os quais Ada Peregrini Grinover (como presidente), Miguel Reale Junior e Luiz Flávio Gomes.

Ao explicar os motivos para apresentar o Projeto de Lei n0 4.208/2001 à Câmara dos Deputados, o ministro José Gregori assina, dentre outros motivos, os que se seguem:

                 “ O projeto sistematiza e atualiza o tratamento da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória.

                 (…) As novas disposições pretendem ainda proceder ao ajuste do sistema às exigências constitucionais atinentes à prisão e à liberdade provisória. Nessa linha, as principais alterações com a reforma projetada são:

                

                 d) impossibilidade de, antes da sentença transitada em julgado, haver prisão que não seja de natureza cautelar.

                 (…) Com isso, revogam-se as disposições que permitiam a prisão em decorrência de decisão de pronúncia ou de natureza condenatória, objeto de crítica da doutrina, porque representam antecipação da pena, ofendendo o princípio constitucional da presunção de inocência. (art. 50, LVII, CF)[1]

Quando se pesa o tempo que levou para a promulgação do Projeto de Lei (dez anos), pode-se supor que tal decisão política não era consensual no Parlamento. Também pode-se imaginar que no mundo acadêmico e jurídico o debate seguia com proeminência. Tanto que, mesmo antes da promulgação do Projeto, em 2009, o STF foi instado a se pronunciar em um caso concreto sobre a liberdade após decisão condenatória.

III – AS DECISÕES

Em 2009, em julgamento de Habeas Corpus, o STF decidiu por maioria de 7 a 4 que a execução da pena ficava condicionada ao trânsito em julgado da sentença condenatória.

Em 2016, em três julgamentos de Habeas Corpus, sentindo a indignação popular com a criminalidade exposta pela Operação Lava-Jato, o STF modificou o entendimento anterior e decidiu que impedir a execução da pena logo após condenação em 2ª instância favorecia a impunidade..

Em 2018, em ação de Habeas Corpus em favor do ex-Presidente Lula, a Corte manteve o entendimento de que a prisão após a segunda instância não era ilegal. O Habeas Corpus do ex-Presidente Lula foi denegado por 6 votos a 5.

Como se pode observar pelos placares em todos os julgamentos de Habeas Corpus pelo Plenário do STF aqui trazidos, a questão da prisão antes do trânsito em julgado não é pacífica.

Em novembro de 2019, o Plenário do STF voltou a enfrentar a questão da legitimidade da prisão em segunda instância. Não julgou um recurso de uma pessoa em um caso concreto. Agora, julgou a tese polêmica, a partir de ações abstratas de controle de constitucionalidade. Destaca-se que esse tipo de ação tem a finalidade de afastar normas que ofendem o corpo da Constituição. Em caso de aprovação, também redunda em efeitos jurídicos de natureza erga omnes, para todos os casos similares.

Isso significa que as questões sobre a prisão condenatória estariam uniformizadas a partir desse julgamento.

Esse julgamento teve como objeto duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC); uma apresentada pela OAB e a outra, pelo PCdoB. Ambas pediam ao STF que declarasse constitucional o novo artigo 283, que ingressou no Código de Processo Penal em 2011, pela promulgação do PL nº 4.208/2001.

Este novo artigo fez uma espécie de junção entre o inciso LVII e LXI do artigo 5º da Constituição Federal, conforme mesmo a exposição de motivos apresentada pelo ex-ministro José Gregori. Formaria uma síntese com os incisos da Constituição, dizendo que a prisão condenatória somente seria executada a partir do trânsito em julgado.

Sem a invocação deste novo artigo do Código de Processo Penal, o entendimento do Supremo ficava adstrito somente à legalidade de a ordem de prisão ser fundamentada e expedida por autoridade judiciária competente.

Como mencionado anteriormente, embora o novo artigo 283 tenha sido promulgado em 2011, o STF, em 2009, por maioria, já havia decidido que a prisão decorrente de sentença condenatória somente se daria a partir do trânsito em julgado.

Deixa-se de relevar nesta pesquisa se, em 2009, o STF já havia inaugurado o hábito de legislar. Opta-se por investigar a hermenêutica dos dispositivos constitucionais relativos à prisão.

Partindo-se da interpretação jurídica com boa-fé, poderia-se imaginar que cada ministro ajustaria a análise do caso ao seu preferido método de interpretação das normas. Por outro lado, poderia ocorrer que, dependendo da preferência política ou ideológica, o ministro ajustaria a ela o método de interpretação no caso para chegar ao resultado pretendido.

Como o PL nº 4.208/2001 já estava tramitando no Congresso, em 2009, pode-se imaginar os ministros teriam antecipado o espírito da nova lei e decidido conforme a explicação do Ministério da Justiça.

Com a apresentação da ação de 2019, que pedia a constitucionalidade do novo artigo 283 do CPP, viu-se, no STF, o digladiar de visões.

Ao analisar, grosso modo, os diferentes argumentos, emergem, mais claramente, dois tipos de interpretações jurídicas sobre o novo artigo 283 do CPP: a interpretação conforme os princípios gerais da Constituição – neoconstitucionalismo – e a interpretação literal.

IV – A HERMENÊUTICA

Apenas para ilustrar a relevância do tipo de interpretação jurídica dada às leis, é importante lembrar que Napoleão, ainda em seus tempos de glória, escreveu e difundiu um novo código civil por toda a Europa. A essência desse código napoleônico permanece válida no continente europeu e sua influência ainda se mantém no espírito das leis neste lado do Atlântico.

Napoleão, inteligente como poucos, e com postura autoritária, proibiu que juízes usassem interpretações diversas nas leis para aplicar a justiça. A única interpretação possível seria a literal; ou seja, valia exatamente o que estava escrito. Napoleão se justificava dizendo que a lei só poderia ter uma forma de entendimento, porque do contrário ninguém saberia o que era permitido.

Essa pequena anedota sobre Napoleão figura para destacar que diferentes tipos de interpretações podem produzir diferentes verdades. Nada melhor para os juristas herdeiros dos sofistas da época de Sócrates se portarem como iluministas.

É fato conhecido que o artigo 5º da Constituição definiu garantias fundamentais para proteger os indivíduos de um Estado autoritário.

Usando-se como premissa que todos reconheçam como autoritária a prisão sem fundamentação, não se pode afirmar que a celeuma jurídica apresentada no Plenário do STF ocorreu apenas porque uma determinada pessoa estaria presa.

Como apresentado, a questão é antiga e aparentemente varia com a compreensão hermenêutica aplicada pelos ministros em consideração àqueles incisos do artigo 5º da Constituição.

A Hermenêutica é uma ciência cuja finalidade é fornecer instrumentos apropriados para o ato de interpretar a norma jurídica. A interpretação é um esforço de captar os sentidos possíveis de serem atribuídos ao texto para fazê-lo incidir no fato concreto.

IV-1- Neoconstitucionalismo ou Interpretação conforme a Constituição

Humberto Ávila, citado por Ivo Uji, afirma que há mais de um conceito de neoconstitucionalismo. “ Há, contudo, supostas mudanças fundamentais trazidas pelo neoconstitucionalismo para o Direito Constitucional: princípios em vez de regras (ou mais princípios do que regras); ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação do que subsunção); Poder Judiciário em vez dos Poderes Legislativo ou Executivo (ou mais Poder Judiciário e menos Poder Legislativo e Executivo); Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta, aplicação da Constituição em vez da lei)”, diz ele [3].

Estar atento às mudanças sociais é uma atitude natural de todo agente político sensato. Entretanto, se a corrente neoconstitucionalista passasse ser majoritária no Poder Judiciário, as discussões políticas no Poder Legislativo se tornariam irrelevantes. Isso porque os adeptos dessa corrente se achariam possuidores de maior proeminência do que o Executivo e o Legislativo.

Os adeptos da corrente teórica do neoconstitucionalismo adotam a interpretação conforme a Constituição como método de extrair a norma jurídica das leis. É um método ainda não predominante nos tribunais, para a sorte da pluralidade de concepção política da sociedade.

Com o resultado do julgamento da ADC, a corrente neoconstitucionalista foi derrotada; mas ela ainda está longe de perder influência.

Já existiram decisões que contrariaram a norma expressa na Constituição para admitir um direito. Foi quando o neoconstitucionalismo mostrou que princípios genéricos valem mais do que norma específica.

Não se trata de julgar se o caso concreto merece a aprovação. Trata-se de destacar que, para essa corrente interpretativa, pouco vale o que está escrito nas normas.

Isso ocorreu, por exemplo, quando o STF decidiu ser constitucional o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Sem opinar neste momento sobre o mérito da questão, o fato é que o STF desconsiderou a letra da própria Constituição. Lá está claro que a união estável é entre homem e mulher. O STF decretou, citando o princípio da dignidade da pessoa humana, que a união entre pessoas do mesmo sexo é constitucional. O absurdo formal disso pode ser sintetizado no fato de que a interpretação conforme a regra constitucional foi contra a literalidade da Constituição. Dependendo do caso em análise, o problema dessa interpretação ideológica é se perder a segurança jurídica do próprio texto constitucional.

Voltando a prisão após a segunda instância, ainda que a tese derrotada expressasse o desejo da população pelo resultado do caso concreto, é preciso reconhecer que a vencedora traz maior segurança quanto à validade das normas.

IV-2 – Interpretação Literal

Como declarou o ministro José Gregori na exposição de motivos do PL 4.208/2001: “(…) as novas disposições pretendem ainda proceder ao ajuste do sistema às exigências constitucionais atinentes à prisão e à liberdade provisória. (…) revogam-se as disposições que permitiam a prisão em decorrência de decisão de pronúncia ou de natureza condenatória, objeto de crítica da doutrina, porque representam antecipação da pena, ofendendo o princípio constitucional da presunção de inocência.

Ou seja, o então ministro da Justiça acreditava que poderia adequar o sistema com as exigências constitucionais a partir de uma lei ordinária, promulgada pelo Poder Legislativo. Já os adeptos da interpretação conforme os princípios da Constituição têm certeza que podem fazer corrigir o sistema em função da opinião popular captada pelos juízes.

Talvez o então ministro da Justiça tenha cometido um descuido retórico. O fato é que prender alguém antes do trânsito em julgado não fere a presunção de inocência.

A doutrina afirma que a culpa e o fim da presunção de inocência somente serão decretados quando não houver mais a possibilidade jurídica de o condenado apelar da sentença; isto é, com o trânsito em julgado. Entretanto, a apelação é possível mesmo com o condenado preso, como se vê cotidianamente. Ou seja: a presunção de inocência não impede alguém de ficar preso.

Ultrapassando a presunção de inocência, direito fundamental, sobra, para a análise da questão, a interpretação literal do novo artigo 238 do Código de Processo Penal.

Como diz o tradicional entendimento do direito, os métodos usados para interpretar a Constituição e as demais normas infraconstitucionais são  os mesmos métodos usados no direito civil.

Os tradicionais métodos jurídicos são: o gramatical (filosófico, literal ou semântico), o histórico, o sociológico, o sistemático (lógico), o teleológico, o axiológico, o popular, o doutrinário e o evolutivo.

A título de exercício acadêmico, pode-se dizer que a tese vencedora no julgamento do STF usou de métodos interpretativos tradicionais como o literal, o teleológico e o sistemático[4].

A literalidade na interpretação pode ser extraída no novo artigo 283 do CPP, quando este diz que ninguém será preso antes do trânsito em julgado da sentença.

A interpretação teleológica da norma pode ser melhor entendida quando se nota que o ex-ministro da Justiça, na exposição, diz que os regimes anteriores, com as distorções produzidas no Código de Processo Penal, rompendo a estrutura originária, prejudicaram o sistema. A Lei das Prisões teria vindo com a finalidade de restaurar a estrutura original.

A interpretação sistemática é aplicada quando se diz que as novas normas, o novo artigo 283 inclusive, pretendem ainda proceder ao ajuste do sistema às exigências constitucionais.

Ao promulgar o novo artigo 283 no CPP,  o legislador quis regulamentar o alcance do inciso LXII do artigo 5º da Constituição Federal.

Teleologicamente e literalmente, significa dizer que o legislador determinou quando a sentença fundamentada do juiz poderia provocar o efeito da prisão: isso se daria após o trânsito em julgado.

Com a realidade da sociedade, que vive sob ameaça contínua de transgressores violentos e cada vez mais poderosos, assistir ao embate do STF pode transmitir a impressão de que o crime compensa.

Ser tão preciso na aplicação da lei não é bem compreendido pela população. Summum ius, summa injuria – axioma jurídico romano –, adverte contra a aplicação muito rigorosa da lei, porque pode provocar grandes injustiças.

A questão, no caso da última decisão do STF, está em descobrir se quem não deve sofrer injúria pela rígida interpretação da norma é sempre o acusado ou também a sociedade. Quando, por maioria, sentenciou que não é somente a fundamentação da sentença que autoriza o juiz a prender, os acusados foram beneficiados; a sociedade, nem tanto.

Política é imagem. Quando a sociedade assiste os que têm bons advogados não serem alcançados pela Justiça entendida pelo senso comum, ela passa a imaginar que o crime compensa.

Tem razão a sociedade em ficar preocupada. É conhecido o poder financeiro das facções criminosas de traficantes de drogas. Por que não usariam o dinheiro, pagando bons advogados, para defender os líderes em todas as instâncias jurídicas para escapar da prisão?

V – PROPOSTAS

A questão da liberação do ex-presidente Lula do cárcere, que causou surpresa e indignação social, pode ter sido causa de motivos de consciência ou de ideologia dos ministros. Entretanto, o método usado para atingir esse possível fim passou, pelo menos em parte, pela hermenêutica adotada por cada juiz.

Ainda que o espírito do povo pendesse para a vitória da hermenêutica dos ministros derrotados, quando se analisa abstratamente cada maneira de interpretar as leis, não se pode esperar segurança jurídica se existe possibilidade de um ministro dizer o que está escrito com clareza na lei não tem validade.

Com o objetivo de tentar manter a validade do princípio de que o crime não compensa, passam-se a analisar algumas possibilidades de alteração do ordenamento jurídico, a fim de dar clareza e segurança jurídica para permitir a execução da pena após a sentença condenatória.

V-1 – Expressar no artigo 5º da Constituição o direito à segurança da sociedade.

Alterar a Constituição para tornar possível o recolhimento do condenado à prisão antes do trânsito em julgado talvez pudesse ser feito diretamente no Capítulo I da Constituição, onde se tratam dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.

A dificuldade seria demonstrar de quem seria o Direito para o Estado ordenar a prisão de um condenado por autoridade competente por sentença fundamentada.

Um argumento lógico a ser usado para essa proposta seria o direito à segurança do conjunto da sociedade. Parece não existir dúvidas de que a criminalidade diminui quando criminosos são segregados do convívio social.

Significa dizer que a natureza da prisão do criminoso tem duas dimensões.

A primeira dimensão é de natureza moral e está justificada no princípio da retribuição. Ou seja: a função da prisão é retribuir o mal do crime com o mal eminentemente simbólico da pena. A justificativa pode ser ampliada quando diz que o conceito de retribuição da pena responde à estrutura do intercâmbio, sem a qual a vida social não existiria. Cada prestação dá lugar a uma contraprestação. Assim, quando se é moralmente reconhecido que uma ação boa deve dar lugar a uma contraprestação também positiva, espera-se que uma ação negativa também receba uma contraprestação negativa.

A segunda dimensão é meramente utilitária. Instintivamente, os seres vivos respondem aos incentivos da natureza, ao fazerem cálculos do custo-benefício da cogitada ação. Se o benefício da ação compensar o risco e o esforço, o ser vivo executa a ação. Se o custo parecer muito grande, ele desiste.

A prisão do criminoso funciona como uma prestação de contas à sociedade e também para desmotivar outro ser humano de praticar algo ilegal, porque este ato teria um custo muito elevado.

Essas duas justificativas para a prisão trazem, consequentemente, a principal finalidade do Estado, conforme já fora teorizada pelos contratualistas britânicos, como Hobbes e Locke: proteger a sociedade. Logo, a finalidade política da prisão é a segurança.

A polêmica estaria na redação de um artigo a ser incorporado aos incisos do artigo 5º da Constituição. São conhecidas as restrições existentes das cláusulas pétreas. Mas sabe-se também que alterações no artigo 5º são permitidas apenas quando incorporam mais garantias. Este é o caminho que talvez se possa trilhar.

O artigo 5º, no caput, diz que: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes.

O caput do artigo 5º detalha, em 78 incisos, diversos direitos que os indivíduos e a coletividade brasileira fazem jus. Embora a Segurança seja mencionada no caput do artigo 5º, nenhum dos incisos especifica como esse direito pode ser exercido pelo povo brasileiro.

A proposta a ser apresentada seria a especificação de um direito que reforce a segurança coletiva do brasileiro, para evitar que o crime compense. Esse é um direito, há muito, reclamado pelo povo, porque vive acossado por malfeitores, cuja audácia, na prática, o impede de usufruir o direito de ir e vir com segurança.

Com base nessa fundamentação, se propõe a inclusão de um inciso LVII-A, com a seguinte redação: “O Estado assegura a Segurança coletiva de todos, decretando a prisão ou de medidas cautelares, após sentença condenatória fundamentada do juiz competente.”

Com essa redação, salvo melhor juízo, o necessário trânsito em julgado para prisão, expresso no artigo 283 do Código de Processo Penal, estaria revogado.

O artigo 5º pode suscitar que o direito à liberdade individual foi restringido pelo inciso LVII-A. Entretanto, a presunção de inocência não foi restringida. Ela continua a existir  enquanto houver possibilidade de recorrer da decisão condenatória, mesmo quando preso.

Com a inserção desse novo inciso, também não se restringiria ao indivíduo o direito ao devido processo legal; mas, ao contrário, deixaria-se claro o meio para garantir o direito coletivo à segurança.

Análise dos riscos dessa proposta

O principal risco dessa proposta é a sua declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Uma das causas de pedir na ação poderia ser a alegação de quem teria preferência no artigo 5º da Constituição é o indivíduo e não a sociedade. Se houver o entendimento de que um direito individual estaria sendo mitigado para proteger o coletivo da sociedade, esse novo inciso proposto poderia ser declarado sem validade.

A dificuldade da legitimidade desse novo inciso proposto seria comprovar que os direitos individuais não são absolutos. Ele poderia ter de ceder diante do direito da coletividade, como em diversos capítulos da Constituição já o fazem.

V-2 – Abreviar o tempo para dar o trânsito em julgado das sentenças.

Uma das causas para o litígio judicial custar tanto a chegar ao fim são os inúmeros recursos que contestam não o fato criminoso, mas são apresentados apenas para arguir se o processo ocorreu conforme as garantias constitucionais ou legais.

Esses recursos são interpostos no STF, sob o nome de recurso extraordinário, quando suscitam questões constitucionais e no STJ, sob recurso especial, quando contestam questões legais.

A justificativa filosófica para a existência dos recursos é a busca de maior certeza sobre a decisão que irá condenar alguém. Sem dúvida, qualquer pessoa pode ser vítima da idiossincrasia ou do erro de um juiz.

Entretanto, a velha doutrina jurídica sustenta que a decisão já adquire legitimidade fática quando o caso real é avaliado por duas instâncias.

É o que ocorre no Brasil. As questões reais que vão à análise jurídica são julgadas quanto à autoria e à materialidade do fato na primeira e segunda instâncias. Quando os recursos das duas instâncias anteriores chegam ao STJ ou ao STF, não existe mais a possibilidade de negar a autoria do crime. O que pode ser contestado – no STJ – é a lei que fundamentou a condenação, ou – no STF – o desrespeito a alguma garantia constitucional.

Ou seja, se um réu foi condenado por homicídio em duas instâncias, não há mais a possibilidade de dizer que não é homicida.

Se o fato material criminoso, causador de insegurança e de indignação à população, já está encerrado, não haveria de não ocorrer o trânsito em julgado material do processo.

Entretanto, o trânsito em julgado processual da causa não se dará até chegar o momento da impossibilidade de recorrer das decisões.

As diferentes instâncias processuais são a resposta da filosofia jurídica para evitar injustiça com qualquer pessoa, bem como dar satisfação à compreensível indignação daquele condenado pelo resultado do julgamento.

Sabendo que a questão real e material do julgamento não pode mais ser modificada, uma possibilidade para abreviar o fim do litígio seria impedir a possibilidade de recorrer ao STJ e ao STF dentro do processo original.

Dessa forma, propõe-se que sejam extintos os recursos especiais e os recursos extraordinários na Constituição e nos códigos, para que a celeuma jurídica chegue ao fim junto com o trânsito em julgado material da causa.

Assim já é regra em diversos países ocidentais.

Como essa modificação, não se estaria caminhando para um Estado despótico.

Uma objeção que poderia se levantar contra essa proposta seria a possibilidade da continuação de um eventual erro cometido pelos juízes das duas primeiras instâncias. Mas, com a revogação dos dois institutos processuais superiores, ainda haveria a possibilidade de o inconformado pedir para a decisão ser mudada. Isso se daria pelo ajuizamento de ações autônomas: a ação rescisória ou a ação de revisão criminal, a serem protocoladas nas Cortes Superiores. Neste caso, entretanto, trata-se de uma ação nova, cuja finalidade é modificar o trânsito em julgado. A ação é permitida ao postulante para demonstrar, por fatos novos, que não fez o que a Justiça disse que ele fez.

Para a satisfação da sociedade, o condenado inconformado permanece condenado, com os efeitos do trânsito em julgado em vigor, até a decisão da nova ação rescisória ou da nova ação de revisão criminal.

Tornar essas novas ações mais comuns acalmaria a retórica daqueles puritanos legalistas de que o trânsito em julgado ainda não ocorreu. Com o fim desses recursos, permite-se que o condenado por crime passe a cumprir a pena logo após a segunda instância, com o trânsito em julgado decretado.

Com essa alteração, as decisões citadas do STF não perderiam o objeto, bem como o artigo 283 do CPP permaneceria válido.

Análise dos risco dessa proposta

A principal contrariedade que pode ser apresentada  é de ordem da Filosofia do Direito. Diz respeito à mitigação do controle difuso de constitucionalidade. Entretanto, a doutrina jurídica diz que o controle difuso de constitucionalidade pode ser executado por qualquer juiz da causa, respeitando a competência de cada órgão. É um pedido incidental que a parte faz sobre o pedido principal, para declarar que aquela norma ou ato administrativo feriu a constituição.

Nesse caso, a decisão tomada se aplica somente à parte que pede, não podendo ser estendida a outras. Isto é, não tem efeito erga omnes. Ainda assim, o controle de constitucionalidade existe. E, se a decisão de inconstitucionalidade do caso concreto puder ter repercussão geral, nada impediria a OAB de ajuizar uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade no STF para que caso semelhantes tenham um decisão igual.

V – III A alteração do artigo 283 do Código de Processo Penal

A decisão jurídica erga omnes que redundou na libertação do ex-Presidente Lula provocou reações indignadas da sociedade como um todo contra o STF. Se a reação tivesse sido limitada a alguns grupos opositores e não atingisse a compreensão do povo sobre o que é justiça, seria esperado que houvesse muita celebração pela soltura. Isso não aconteceu.

O fato é que essa decisão fez a sociedade reforçar a ideia de que a Justiça só atinge aquele qualquer do povo; nunca uma celebridade.

Isso fez os comentários mais difundidos pelos modernos meios de comunicação especularem que o “sistema” esteja conspirando a favor da impunidade dos grandes.

Há razão moral para isso, mas é difícil dizer que há razão jurídica para a não soltura, a partir daquela ação no STF.

A questão jurídica foi decidida porque, na parte final do artigo 283 do CPP, está dito que ninguém será preso antes do trânsito em julgado.

Sendo o Parlamento a caixa de ressonância da vontade da população, é de imaginar que os representantes queiram ter sintonia com o povo.

Em termos práticos, as propostas anteriores não teriam condições de resolver a polêmica no curto prazo, embora pudessem ter abrangência legal maior, mesmo provocando algum questionamento sobre sua constitucionalidade.

Para se ter maior certeza de que a população possa melhorar a expectativa que tem dos dirigentes políticos, seria mais rápido e eficaz aprovar um projeto de lei que alterasse a redação do artigo 283 do CPP.

A proposta de redação iria contra os motivos apresentados pelo governo Fernando Henrique quando enviou para o Congresso a nova lei sobre as prisões.

Para alguns teóricos, uma modificação da lei pode ter a interpretação de overruling contra a decisão do STF. Entretanto, o fato é que a sociedade não aceitou o que a parte judiciária do Poder Nacional decidiu. A fim de refazer a confiança popular com a elite dirigente, a parte legislativa pode fazer alguma coisa.

A proposta de alteração da Lei do CPP não precisaria de um quórum qualificado de votantes para o Projeto de Lei ser aprovado pelo Congresso Nacional.

A modificação na redação da lei seria simples. O projeto de lei modificaria parte da atual redação do artigo 283: “em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado”.

O projeto de lei modificaria o trânsito em julgado para que ele acontecesse após sentença de um tribunal de segunda instância.

Grosso modo, o novo artigo 283 ficaria assim, igual ao inciso LXI do artigo 50 da Constituição:

Art. 283: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente, ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Essas são as três possibilidades legislativas a serem consideradas caso a classe política pretenda dar a satisfação às demandas –- corretas – do povo.

Resta saber quando os Legisladores tomarão essa decisão. Decisão que tornará a hermenêutica jurídica menos divergente e reduzirá a sensação de que a justiça nunca atinge os mais privilegiados.


[1] A presunção de inocência será abordada adiante.

[2]http://www.lex.com.br/doutrina_26630422_HERMENEUTICA_CONSTITUCIONAL_E_NEOCONSTITUCIONALISMO.aspx, capturado em 14/11/2019.

 [3] Idem

[4] Conforme Exposição de Motivos nº 22 do Ministério da Justiça de 2001.