Casamento gay: o STF contra a Constituição

Ronaldo Poletti

Há seis anos o Supremo Tribunal Federal decidiu contra a letra da Constituição e equiparou a união entre pessoas do mesmo sexo à união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.

A decisão abriu as portas para o casamento de homossexuais, derrogando dispositivos do Código Civil.

Pela Lei Maior, a união estável se dá entre o homem e a mulher, recebendo a proteção do Estado justamente porque tende a converter-se em casamento, facilitando-lhe a lei o matrimônio previsível.

É preciso, antes de tudo, afastar a noção de que a decisão do Supremo Tribunal Federal significa o fim do debate sobre o tema. O Congresso Nacional pode e deve decidir a respeito.

Não se trata da inadmissibilidade da união homossexual, afinal uma questão de fôro íntimo, porém de distingui-la do que ocorre entre um homem e uma mulher, ainda que fora do cartório ou do altar.

Não apenas o texto constitucional é expresso (união entre o homem e a mulher) – impossível fugir da literalidade – como o casamento entre dois homens ou entre duas mulheres não pode ser ato jurídico com a denominação matrimonial, sequer nulo ou anulável, porque inexistente. As objeções no sentido de que existem exceções à afirmação de que se não há casamento, não há família, apenas a confirmam aquela conclusão da teoria jurídica.

Quaisquer das hipóteses empíricas – viúvas e filhos, avós e netos, mãe solteira e filho, assim por diante – implicam referência a um casamento concebido como conjunção carnal entre homem e mulher, casamento de fato do qual nasceu alguém que se insere em uma comunidade familiar derivada, ainda que não constituída pelos pais originários.

Ao considerar entidade familiar a união homossexual, abrindo-se a perspectiva de casamento, o Supremo agrediu quatro mil anos de construção jurídica e moral, e atentou contra a República, cuja base constitutiva é a família.

Dizem que o mundo mudou e que a sociedade política alterou os seus fundamentos. A tese é pretensiosa! De que instrumentos dispõem os juízes para verificar a mutação social? Se há, no Brasil, sessenta mil uniões homossexuais, ainda que multiplicado três ou quatro vezes, esse número nada significa em um universo de duzentos milhões de habitantes. Melhor seria indagar das famílias brasileiras se elas se sentiriam à vontade que os seus filhos integrassem uniões “homoafetivas” (onde encontraram essa palavra? Por que a criaram?)

Garanta-se o direito da minoria, mas não se transforme em matrimônio o que matrimônio não pode ser, nem pela lei dos homens (positivismo estatal), nem pela lei fundada na razão natural, nem pela lei divina, salvo se admitida agressão à tradição moral de nossos antepassados (mos maiorum) e o desprezo à dogmática secularmente construída.

O Supremo não poderia desconsiderar a realidade brasileira, em que o Estado, posto que leigo, se harmoniza com um povo religioso – inafastável o homo religiosus – cuja imensa maioria se proclama cristã.

O matrimônio e a complementaridade dos sexos são uma verdade evidenciada pela reta razão e reconhecida como tal por todas as culturas.

O matrimônio somente existe entre duas pessoas de sexos diferentes, em uma doação recíproca, tendente à comunhão entre si, em igualdade e complementaridade. A sexualidade faz parte da esfera biológica, elevando-se na criatura humana a um novo nível de pessoalidade, onde corpo e alma se unem.

A função da lei (estatização e positivação), pior se dada pelo Judiciário que pelo Legislativo, no sistema liberal é, certamente, mais limitada do que a lei moral. Não é possível contraditar a reta razão em matéria tão sensível, sob pena de se perder a força de obrigar a consciência do homem livre e de bons costumes.

Legalizar a união de homossexuais, dando a ela garantias análogas às da instituição matrimonial, acaba por retirar os valores do casamento e da família.

Para além da Constituição, o debate nos leva às próprias raízes do Direito.

Dentre as inúmeras teorias sobre a natureza do matrimônio na história do direito, nenhuma abrangeu a hipótese de sua realização entre pessoas de um mesmo sexo, embora o homossexualismo tenha existido em todas as épocas.

O casamento em Roma somente foi concebido entre o homem e a mulher.  Apesar de a prática homossexual ser muito difundida, jamais se pensou em transformar a união de dois homens ou de duas mulheres em casamento ou entidade familiar. Estranha-se que Supremo Tribunal Federal ao julgar matéria de tal delicadeza não tenha feito qualquer referência à história cultural da humanidade.

Também na Grécia o casamento, como tudo, desde tempos imemoriais, está cercado pela aretê, a virtude, a princípio força e coragem e, depois, excelência e mérito moral e intelectual, conjunto de valores físicos, psíquicos, morais, éticos e políticos.

Por mais que se procure nas estantes os livros de história, não se localizará nada que autorize aproximar o casamento, entidade familiar ou algo semelhante, da união de fato de homossexuais e ao exercício por eles de sua liberdade e do direto à igualdade como pessoas.

Discutiu-se muito se o casamento é contrato ou instituição. Se implica uma vontade negocial ou um fato subjetivo independente? Se decorrem efeitos permanentes do seu ato solene ou a natureza matrimonial reside em uma affectio maritalis renovada diariamente, reveladora da intenção contínua, portanto igual à manifestada em sua origem, de os cônjuges serem ou continuarem sendo marido e mulher?  Se o vínculo deve ser indissolúvel como o sacramento na religião e assim presente no ordenamento jurídico, permitindo-se, tão-somente, a dissolução da sociedade conjugal e não o divórcio? A discussão sempre foi a mais ampla possível e teve lances dramáticos à época do Império, por força dos casamentos mistos (cônjuges de credos diferentes) ou celebrados por outra religião que não a católica romana. Tudo sempre se discutiu, mas um coisa era certa, o casamento entre pessoas do mesmo sexo não era nulo, nem anulável, mas inexistente.

Essa conclusão decorre de antiquíssima tradição. Para não irmos muito longe, fiquemos no direito romano, aliás neste ponto, como em outros, bastante realista.

As Institutas de Justiniano, após afirmarem o poder dos pais (patria potestas) sobre os filhos nascidos das justas núpcias, as definem como a reunião do homem e da mulher, realizando uma individualidade de vida pelo costume.

Modestino, em texto recolhido pelo Digesto, também, afirma que as núpcias são a conjunção do homem e da mulher, o consórcio de toda a vida, a comunicação do direito divino e humano. Não se impute aos romanos qualquer mentalidade retrógada. Eles enfatizavam ser o consentimento que faz o casamento, não a união sexual. E Ulpiano, em igual sentido: não a cópula, mas a afeição é o que caracteriza o matrimônio.

O fundamento de tudo está em que o matrimônio se situa no direito natural. O direito romano justinianeu proclamava que “o direito natural é aquele que a natureza ensinou a todos os animais, pois não é peculiar do gênero humano, senão comum a todos os Ranimais, que nascem na terra e no mar, e, também, às aves. Desse direito, procede a conjunção a que chamamos matrimônio, daí a procriação dos filhos e a sua educação; pois vemos que os demais animais, mesmo as feras, se governam, pelo conhecimento desse direito.”

Salvo, pois, se estiver certa uma explicação de origem existencialista (a existência precede a essência) no sentido de que as pessoas não nascem homens ou mulheres mas se transformam em seres masculinos ou femininos, a união entre pessoas de um mesmo sexo parece contrariar, pelo menos no tocante ao instituto do matrimônio, a natureza das coisas.

Ainda que a lei assegurasse o direito ao casamento dos homossexuais a se unirem, ela não seria inconstitucional, mas inconcebível se um diploma disciplinasse o casamento entre entre eles, a pretexto de garantir a igualdade, pois desde sempre, como no direito romano a coniunctio, que chamamos matrimônio, entre o homem e a mulher, se ampara em imemorais princípios da razão humana, que engendrou o que desde sempre chamamos de direito natural.

Ronaldo Poletti é professor aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB).

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s